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这22种情况公司不签合同也不付二倍工资二

发布时间:2019-04-28 15:29
文章作者:福州夜场直聘网

  笔者赞同劳动者“自愿放弃了向用人单位主张未及时订立书面劳动合同期间二倍工资的合法权利”这一论述。不过,用人单位与劳动者补订劳动合同,是否应当支付二倍工资,要看双方补订日期而定。

  如果双方在补订劳动合同时将日期补订到实际用工之日起一个月内的,由于劳动者同意补订劳动合同,视为对劳动合同从用工之日起一个月内订立的同意和追认,且劳动合同订立期限已在用工之日起一个月内,不再符合支付二倍工资的情形,不应当支付。

  如果在补订劳动合同时未补订到实际用工之日起一个月内的,对实际用工之日起满一个月与补订之日之间的时间段,由于没有书面劳动合同,自然符合支付二倍工资的法定情形。用人单位与劳动者在之后订立的劳动合同,并不当然阻断之前未订立书面劳动合同的法律责任。当然,这里可能又存在时效问题。

  笔者对此表示赞同。实践中很多用人单位在订立书面劳动合同时并没有一一和劳动者面签,尤其是劳动者工作地点较为分散时,这就存在两种可能:其一,劳动者为了便利而请其他人代为签字;其二,劳资人员为了便利而请其他劳动者代为签字。对于代签的劳动合同,有劳动者在离职后以劳动合同文本上并非自己签字为由,主张二倍工资。如果有证据能够证明劳动者委托他人订立劳动合同的,不应支持二倍工资。

  

这22种情况公司不签合同也不付二倍工资二

  但笔者认为,不应该仅限于书面授权。如果劳动者通过其他形式,如打电话、发短信、发微信等方式,只要证据确凿的,也和书面授权一样。对此,《云南省会议纪要》第(八)条第7项规定了不支持二倍工资的情形为,“确有证据证明,劳动者委托他人订立书面劳动合同的。”这一证据当然要用人单位提供,如果用人单位不能证明的,只能认定为未与劳动者订立书面劳动合同,应当支付二倍工资。

  笔者对此表示赞同。这一问题其实涉及合同成立和合同无效的区别。劳动合同自双方签字盖章就成立,双方订立书面劳动合同的行为已完成。至于劳动合同是否有效,这是法律对其效力的评价,但并不影响劳动合同是否已经订立的客观事实。因此,即使劳动合同被认定无效,由于劳动者已经和用人单位实际上订立了劳动合同,用人单位不应当支付二倍工资。

  十一、尚未取得营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等情形的用人单位,未与劳动者订立书面劳动合同的。

  笔者对此表示赞同。用人单位此时还不具备主体资格,从法律意义上不能与劳动者订立劳动合同,即使订立也是无效劳动合同。这方面发生较多的争议是用人单位正在筹备期间,没有订立劳动合同的。如果是没有营业执照、执照被吊销等没有主体资格的,则属于非法用工,非法用工的争议,仅符合《劳动合同法》和《工伤保险条例》等法律法规有特别规定的,才纳入劳动争议处理程序处理,因为双方就没有劳动关系,发生的争议自然不属于劳动争议。

  需要建议的是,此处如果采用《工伤保险条例》的表述更为准确。《工伤保险条例》第六十六条:“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位……”。

  需要更正的一点是,文章提出,“劳动关系的一方主体,用人单位须为具有法人资格的企业,或……”。文章显然将用人单位和法人这两个概念混淆使用了。《劳动微言》在“〖概念辨析〗4 用人单位(employer)”一文中阐述得较为清楚:用人单位这一概念属劳动法独有的概念,与民法中的概念完全迥异。民法中的民事主体为公民、法人和其他组织,这意味着民法中的组织分为两类,一类是具有法人资格的组织,另一类是不具有法人资格的组织即其他组织。劳动法中的用人单位对应的应该是民法中法人和其他组织。

  笔者对此表示赞同,但还应该包括主要负责人,因为没有法人资格的用人单位不存在法定代表人,而是主要负责人。用人单位的法定代表人或主要负责人,在用人单位内部,可以和用人单位建立劳动合同关系;在用人单位外部,法定代表人或主要负责人代表用人单位并以用人单位名义开展民事活动。法定代表人或主要负责人的特殊身份表明,其不同于普通劳动者,由于同时可以代表用人单位,因此,对于可以代表用人单位的法定代表人或主要负责人,以用人单位没有订立书面劳动合同而主张二倍工资的,与其代表用人单位的身份不符,不适合支持二倍工资的主张。《会议纪要》第(八)条第3条:“用人单位法定代表人(或主要负责人)向用人单位主张二倍工资的”,不予支持。